王名扬先生论及行政自由裁量权时，曾提出：“行政机关对于做出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或者不采取行动。行政机关选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重点，包括不采取行动的决定在内。” 因此，工商行政处罚自由裁量权，既包括处罚实体裁量，也包括处罚程序裁量。为避免滥用处罚裁量权、同案不同罚、处罚畸轻畸重等问题，工商总局《关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》明确要求加强对处罚裁量权的规制，各地工商机关也采取各种方式对处罚裁量权进行规制。本课题主要探讨当前工商执法现状和社会环境下，哪种规制模式更为有效、更值得推广。
一、规制工商行政处罚自由裁量权的几种模式
由于社会环境、经济发展及政策的差异，各地规制工商处罚裁量权的模式不尽相同。本课题调研时，我们分析了各地处罚裁量权的规制模式，大致归纳出以下四种类型：
（一）原则性规制模式，也可称为大纲式规制模式。即，制定一般性或大纲式的适用规则或者裁量基准，来规范行政处罚自由裁量权的行使。如，原则性地规定从重、从轻处罚情节，或者简单按照低（法定罚款限额的30%以下）、中（法定罚款限额的30%-70%）、高（法定罚款限额的70%以上）三档，大纲式地确定裁量基准。此规制模式以原则性、指导性为特点，优点是提纲挈领、重点突出，执法人员易理解掌握，稍加判断即可操作；缺点是较笼统，其粗线条式的框架结构已难以适应建设法治工商的要求，大纲式的低、中、高三档的弹性范围和操作空间仍然太大，难以达到有效规制处罚裁量的目的。目前，采用此规制模式的不太多。
（二）拆分档级规制模式。即，按照处罚裁量的基本原则，分析每一种违法行为的事实、性质、情节、危害程度，对从轻、一般、从重处罚的适用情形和裁量基准进行再拆分和细化。有分成三级六档的，有分成三级九档甚至更多的，也有根据法条具体情况作不同档级拆分的。绝大多数地方工商机关采取此拆分档级规制模式，其优点是提供了详细的参照标准，减少了自由裁量的盲目和随意性，执法人员能较快“对号入座”，规制效果较明显；缺点是前期拆分细化工作量大、周期长，形成的书式裁量基准体系条款复杂，如同“天书”，执法人员若无较高的执法素养和坚定的执行意志，易产生抵触情绪和操作错误。
（三）公式定罚规制模式。即，在拆分档级的基础上，采用辅助性软件工具，通过复杂的计算公式，导入各类参考数据，最终计算出处罚数据，确定处罚裁量基准。如，有工商局针对不同地区经济状况、不同社会群体状况确立处罚基数，然后综合考虑违法经营额、主观过错、危害后果等9项因素在罚款数额确定时的权重，按确定的裁量权综合分析规则计算公式算出具体罚款数额。其计算公式“S=M[1+1/9 (A+B+C+D+E+F+G+H+I)]”， S表示最终罚款数额， M为事先设定的罚款基数，A至I九个字母分别代表某一裁量因素所占的权重。此规制模式，优点是通过导入各类参考数据得到较为科学、准确的具体处罚数据，极大减少了人为干扰因素；缺点是计算公式深奥难懂，计算方法过于复杂，不易执法人员掌握和操作，也被质疑过于机械和僵化，采用此模式的并不多。
（四）智能化规制模式。即依托行政处罚案件管理系统，将处罚过程中的全部裁量行为纳入系统之中，由系统智能化地提醒执法人员应当考量的裁量因素、裁量基准、审批流程，全程记录最终裁量内容、审批流程及责任人员，实现对处罚裁量的有效规制。此规制模式初步实现“人机对话”功能，具有系统性、完整性、科学性、易操作性、同步监督性特点，是较科学的信息化案件处理辅助系统。公式定罚规制模式采用的辅助软件工具，只是一个计算模型，不具备系统性和完整性，这是两者最大区别。由于智能化规制模式前期准备工作复杂，投入成本较高，目前只有广州市工商局等少数地方采用此模式。
以上规制模式的实质，都是通过“控权”来防范滥用裁量权，实现合理裁量。我们认为，随着法治工商建设的不断推进，智能化模式规制行政处罚的实体裁量和程序裁量，将是发展趋势。下面，我们通过分析评价广州市工商局的智能化规制模式，对该模式的特点、可行性和推广建议进行论证。
二、广州市工商局智能化规制行政处罚裁量权的主要做法和成效
（一）出台《广州市工商行政管理机关规范行政处罚自由裁量权办法》和《广州市工商局行政执法程序暂行规定》，确立处罚裁量的“三项原则”。
1、确立处罚裁量的基本原则，包括：全程裁量原则、公平公正原则、过罚相当原则、处罚与教育相结合原则、程序正当原则、综合裁量原则。如，全程裁量原则，是指行政处罚的全过程裁量，包括线索处理、是否立案、调查取证、处罚决定等处罚全程裁量，包括是否处罚、处罚种类与幅度等实体事项裁量，也包括由谁管辖、由谁承办、何时启动、何时结案等程序事项裁量，通过程序公正保障实体裁量合理公正。
2、确立处罚裁量实体基准的分级分档原则，指：对每一种违法行为，按违法手段、危害后果、主观过错等考量因素，分为“严重、一般、轻微”三级违法情节，相应地，将该违法行为的法定处罚方式和幅度，拆分为“严重、一般、轻微”三级处罚层级，并在每一处罚层级内，按具体违法情节再拆分为两档，最终形成三级六档为主要模式的处罚裁量基准体系。同时，明确了逾期年检不超过一个月等六类酌情不予处罚的情形。
3、确立处罚裁量的流程控制原则，包括：一是明确并提示每一处罚环节可裁量的权限、范围、方式、时限和裁量责任人，包括是否启动该环节、何时启动、如何启动、如何进行、由谁建议由谁决策等。二是依托综合执法平台系统对处罚裁量的流程控制，智能化地提示并落实处罚裁量的实体基准。三是允许个案基于特定考量因素而突破处罚裁量的实体基准，但要有特定的审批流程。四是记录每一处罚环节的裁量内容、建议者、核审者和决策者。五是有效查询裁量情况，明确监控重点，便于执法监督。
（二）构建既落实处罚裁量实体基准，又控制处罚裁量程序流程的智能化处罚案件管理系统（广州市工商局称之为“综合执法系统”）。
1、以分级分档的处罚裁量实体基准为内容，构建综合执法系统中的法规库。
精细拆分了《反不正当竞争法》等25部常用法律法规的处罚档级，粗略拆分了80多部法律法规，涉及近千种违法行为的处罚裁量实体基准，基本涵盖了常见的工商行政处罚案件类型，最终形成分级分档、具体明确、科学合理的处罚裁量实体基准体系并汇编成《广州市工商行政管理系统行政处罚裁量标准》。在此基础上，依托综合执法系统，按照工商部门查处违法行为的常见类型分类，直接嵌入对违法行为的定性、处罚的条、款、目，以及处罚裁量实体基准，构建出智能化法规库（如图1）。
图1：法规库以违法行为作为分类标准
该智能化法规库以处罚裁量实体基准为内容，将每一种违法行为拆分后的处罚级别档次，利用计算机软件系统设置相应的自动判别公式，自动提示应当考量的处罚裁量因素、相应的处罚级别档次，并将办案人员勾选或录入的考量因素、建议的具体处罚种类与幅度，与系统内嵌入的处罚裁量实体基准进行自动比对，提示应履行的审批流程（如图2）。
图2：每一条处罚依据条目的裁量标准均要编制具体的公式。
2、运用综合执法系统，明确处罚裁量流程和责任人员，记录处罚裁量的具体内容和责任人员。
依托综合执法系统，对“线索如何处理”、“是否启动处罚程序”、“是否根据违法行为类型选择合适的处罚流程”、“是否依法实施强制措施”、“处罚裁量建议与裁量基准是否相符”、“是否履行相应的审批流程及其责任人员”、“处罚决定执行情况”等处罚过程中的全部裁量情况，进行流程控制、提示、规范和记录。
（1）建立统一的案件线索处理平台，将其建成启动处罚案件相关程序的唯一入口，保留案件线索处理的全部裁量痕迹。为有效防范办案人员不及时登记案件线索、有案不查等滥用处罚裁量权的问题，确定12315消费者申诉举报中心为线索管理机构，由其依托综合执法系统的案件线索处理平台，统一负责案件线索的登记、转办、跟踪、反馈、汇总（如图3）；其他业务机构收到举报等线索的，也应通过案件线索处理平台提交给12315申诉举报中心，由其统一分派处理。12315申诉举报中心和办案机构应在法定期限内提出立案或不予立案意见，报主管局长审批，不得自行清结案件线索。
图3：12315建立线索登记表
（2）建立处罚裁量的智能化审批流程体系。每项裁量环节都设置相应审批流程，自动提示案件当前和下一步的审批流程、可选择的裁量内容（包括处罚种类和幅度），自动比对裁量建议与裁量基准是否相符，提示并记录相关环节的审批责任人员是谁，记录最终裁量结果，有效防控执法办案人员在程序上或实体上滥用裁量权（如图4）。
图4：案件处理的流程之一
（3）对跨级跨档处罚建议，设置特殊审批流程。
综合执法系统对办案人员的裁量建议，自动比对处罚裁量实体基准后，提示办案人员选择相应的审批流程。跨级跨档处罚的，按特殊审批流程，分别报请不同级别的负责人，直至报请案审会审批，由他们审查该案特定考量因素是否足于突破处罚裁量基准（如图5）。法制机构或机关负责人不同意办案机构裁量建议的，可通过系统将案件退回办案机构。
图五：案件跨级跨档须走特别审批流程
3、运用综合执法系统，建立处罚裁量的风险防控点，对处罚裁量重点流程进行提醒，对处罚裁量结果进行重点监控。
将立案、强制措施、处罚决定、处罚执行结案四个重点流程，设置为风险防范点，智能化地重点提醒和监控：
一是重点提醒和监控案件线索登记后，是否及时立案或不予立案，违法行为类型勾选是否准确，立案后是否在法定期限内作出处理决定。
二是重点提醒和监控强制措施的实施是否合法合理。设置独立于行政处罚主流程的强制措施审批流程，提醒、监控强制措施实施是否必要、是否合法、是否报经审批、期限届满前是否解除或依法作出处理等。
三是重点提醒和监控处罚种类、幅度是否符合处罚裁量基准，跨级跨档处罚是否履行特殊审批流程，特定考量因素是否合理。
四是重点提醒和监控处罚决定执行情况。设置案件执行归档流程，跟踪处罚案件执行情况，提醒办案人员依法及时处理没收财物，监控处罚决定的执行。
（四）落实职责明确、运行有序的综合执法系统维护机制。建立由法规处牵头、信息中心和软件公司协助的系统维护机制。法规处负责系统法规库（处罚裁量基准）、具体程序流程以及各个岗位的权限设定的内容更新、调整和维护；信息中心负责具体的系统管理、技术维护、支持和安全保障，并根据法规处对具体案件的纠错审批意见解决具体问题；软件公司则按照工商局提出的系统修改需求，进一步改善软件运行环境和流程设置。
（五）广州市工商局智能化规制处罚裁量权的主要成效。
一是进一步增强了处罚裁量防控力度。推行智能化规制处罚裁量权的一年来，做到了 “分岗查险”、“分险设防”、“分级预警”、“分权制衡”、“分层追责”，未出现因处罚不当而引发的行政复议和诉讼，亦无执法人员因裁量不当而受到廉政投诉。2012年5月，广州市纪委高度肯定了工商局的智能化规制处罚裁量权做法，并在全市推广。2012年7月，市纪委监察局参考工商局综合执法系统的设计理念，开发出对全市行政执法工作的监督管理平台，与该平台对接数据的首批单位便包括工商局。
二是进一步提高了处罚裁量水平。借助系统合理设置的处罚裁量流程，执法人员可通过勾选裁量情形或填写违法情节的方式，直接获取、比对裁量是否符合规定，按照系统指引直观简洁地运用裁量标准，做到程序合法、定性准确、处罚恰当。2011年至今，广州市工商系统运用综合执法系统实时查办了近2万件行政处罚案件，这些案件是靠全系统3500名执法人员完成，他们平均年龄在45岁以上。从一年来的多次执法检查情况看，广州市工商系统基本实现了不同地区同类案件处罚相当、同一地区同类案件不同时期处罚相当，有效防范了处罚畸轻畸重的问题。
三是进一步提高了行政执法效能。综合执法系统实用易用，借助其查询和提醒功能，办案人员可第一时间获知所办案件的定性处罚依据、处罚裁量基准、应办审批流程及时限要求；通过运行使用该系统，实现了办案机构、法制机构和局领导实时申报、核审、审批处罚裁量，缩短了各个环节的审批时间；办案人员还可运用该系统直接打印询问笔录等处罚文书，保证了处罚案卷的规范和统一，提高了执法效能。
三、处罚裁量权智能化规制模式的评价
（一）优化权责配置，实现实体裁量与程序裁量双控制。
规制处罚裁量权，关键是合理配置参与人员的权力与责任，形成制约机制。智能化规制模式对裁量权的“控”与“限”更为科学，实现实体裁量与程序裁量双控制：一是对不同档级的处罚裁量，设置不同级别的审批者和审批流程；二是智能化地控制各流程的发动和审批，通过流程控制有效防范裁量权失控；三是采用倒计时方式，智能化地提醒办案人员时限要求、应办流程。四是设置同步会商功能，对应否立案、如何调查、如何处罚等事项，均可通过系统发动相关机构进行会商。
（二）痕迹化管理，利用科技手段追踪裁量权行使印迹。
通过设置四项功能，智能化规制模式对处罚裁量进行痕迹化管理，如悬挂达摩克利斯之剑一般，提醒、引导执法人员注意裁量行为的合理性，强化合理裁量意识，避免或减少不当因素影响处罚裁量。
一是实时功能。系统自动记录执法人员的每次录入和操作，实时比对相关时限和应办流程。二是勘误功能。系统允许特定情形下通过特定流程进行勘误，但任何改动均记录在案，引导办案人员审慎操作、合理裁量。三是标记功能。系统自动标记跨级跨档处罚的案件，自动标记通过“补录”或“勘误”方式录入的数据，便于核查人员识别相关案件处理情况及责任人员。四是查询功能。核查人员可在系统中输入相应查询条件，灵活地检索出相关案件并详细检查和跟踪。
（三）注重实用性与灵活性，促使处罚裁量客观公正。
一是注重实用性。系统中大量设置勾选项目代替录入项目，有效减少因记忆错误或查阅缺漏而造成裁量失误，便于执法人员轻松操作。二是兼顾灵活性。系统在嵌入、落实裁量基准的同时，并不绝对禁止跨级跨档处罚，而是设置特殊审批流程，智能化地提示并实时记录裁量过程和结果，将原则性与灵活性相结合，做到社会公平正义与个案合理处罚相平衡。三是突出对接性。对内实现与注册数据、监管数据对接，对外实现与当地监察部门数据对接，便于查询监督。四是排除干扰性。通过处罚案件管理系统对处罚裁量进行权责配置和流程控制，有效规制裁量行为，降低不当干预机率，保证处罚裁量客观公正。
（四）智能化规制模式可完善之处。
通过对广州市工商局智能化规制模式的调研，我们认为还应当完善以下三个方面的工作：一要进一步提升软件系统的兼容统一。目前智能化规制方式所运用的软件系统，在数据分享与对接方面能实现“内外双通”，但是在兼容统一性方面还有待加强。主要是指上、下级工商部门之间及平级工商部门之间的相互兼容关系，处罚实体裁量与程序裁量的相互统一关系。二要进一步加强法律与技术的实时衔接。处罚案件管理系统的法规库，应根据法律法规的修改、调整，以及处罚裁量实践的新要求、新导向，同步更新、调整裁量因素和裁量基准，并要重视系统的维护升级和安全保障。三要进一步健全培训考核机制。工商行政处罚自由裁量权智能化规制模式能否被充分认可和实施，主要还是依靠人，工商干部愿不愿、能不能、会不会使用是关键。应当把干部的操作能力、运用水平、工作实效纳入培训考核机制，以考核奖惩推动智能化规制模式的落实。
四、工商系统推行处罚裁量智能化规制模式的可行性及有关建议
我们认为，大部分省（市、区）工商系统已具备智能化规制处罚裁量权行使的必要条件：首先，大部分省（市、区）工商系统推行了拆分档级规制模式，制定了处罚裁量执行标准或参照标准，建立了处罚裁量基准，为推行智能化规制模式奠定了坚实的裁量基础。其次，大部分省（市、区）启用了处罚案件管理系统，将处罚裁量基准嵌入智能化系统成为可能，为推行智能化规制模式提供了有力的技术保障。
在处罚裁量基准和处罚案件管理系统作保障的情况下，推广应用工商行政处罚自由裁量权智能化规制模式，建议做好以下工作：
一要领导高度重视。智能化规制处罚裁量权是一项工作量大、专业性强、难度较高、涉及面广的开创性工作，需要组织业务骨干集中力量、集中时间、专项攻关完成裁量基准和系统构建，需要全体执法机构和执法人员都积极参与、认真落实、严格遵守。各级领导要重视此项工作，要亲自抓，要出台符合本地实际情况的配套制度，加强考核督查、落实奖励惩处。
二要制定科学合理的裁量基准。嵌入智能化系统的处罚裁量基准是否科学、合理、可行，是确保此项工作顺利开展的关键。细化、量化处罚裁量基准时，务必实事求是，优先考虑执法实践中最常见违法行为类型，充分考虑可能影响公正处罚的各种裁量因素；务必注重可行性，广泛征求执法机构、执法人员及相关人士的意见，确保裁量基准符合相关法条的规范目的，符合当地经济社会发展状况和趋势。
三要构建科学实用的智能化规制系统。要统筹兼顾与企业登记、食品流通、信用监管等其他业务应用系统的互联互通和对接，为智能化规制系统提供全程信息化手段保障。系统可操作性要强，操作简便、上手容易是确保执法人员熟练应用系统、有效规制处罚裁量的关键；要有前瞻性，要为法律法规的更新、裁量基准的调整预留好接口，确保实时更新；要注重保密性和安全性，完善保密措施，做好系统安全维护。
结语：处罚裁量包括实体裁量和程序裁量。工商行政处罚裁量智能化规制模式，将分级分档的处罚裁量基准嵌入处罚案件管理系统，通过处罚流程控制确保实体裁量公正合理，具有系统性、完整性、科学性、易操作性、同步监督性和推广可行性，也符合法治工商建设的发展趋势，有推广运用价值。
