四、作出行政处罚时要遵循过罚相当原则，避免量罚结果轻重失衡。《行政处罚法》第四条第二款规定了过罚相当原则，即“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。这是立法和执法都需要遵循的原则。就“方林富炒货店”案而言，市场监管部门给出的处罚二十万元这种处罚过重结果，并不全是执法者造成的，也有立法本身的问题。《广告法》规定对绝对化广告用语处以二十万元以上一百万元以下的罚款，存在起罚点较高、过罚不相当的问题。高额罚款在对违法者起到震慑作用的同时，也伴随着处罚过重、实践中较难执行等问题。一些地方已经开始通过地方立法来弥补《广告法》绝对化广告用语条款的不足。如《江苏省广告条例》第十二条规定了六种予以豁免的绝对化广告用语，第五十九条第一项规定：“有下列情形之一，违法事实清楚，当场可以查实，且当事人及时改正，主动消除或者减轻危害后果的，依法从轻、减轻处罚；违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，依法不予处罚：（一）广告主在其经营场所或者利用自有媒体发布自有商品或者服务广告使用‘国家级’‘最高级’‘最佳’等用语的。”《浙江省广告管理条例（修订草案）》也拟作类似规定。但立法的滞后或不完善是不可避免的，执法实践不可能停下来等一部尽善尽美的法律，也不可能有尽善尽美的法律。这就要求执法者依据《行政处罚法》的一般原则，在全面查明事实、综合裁量的基础上，作出合法、合理的处罚决定。

　　五、准确理解《行政处罚法》关于依法从轻、减轻、免予处罚的规定，做到过罚相当。《行政处罚法》关于依法从轻、减轻、免予处罚的规定主要有第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十九条。在实施行政处罚时，要对上述规定涉及的情形进行全面调查并综合考量。其中最为常用和重要的是第二十七条。

　　根据《行政处罚法》第二十七条第一款规定，法定从轻处罚和减轻处罚的情节和事由有以下4种：

　　一是主动消除或者减轻违法行为危害后果。当事人采取措施主动消除或者减轻违法行为的危害后果，不论发生在执法机关调查其有违法行为之前，还是之后，都可以认定为“主动”。但在从轻处罚或者减轻处罚上也应当有所区别，在调查发现之前的，处罚应当更轻一些。行为人经过主动努力，使其违法行为的危害后果得以全部消除的，就应当予以减轻处罚；如果经过努力，使违法行为危害后果减轻的，一般适用从轻处罚。二是受他人胁迫有违法行为。三是配合执法机关查处违法行为有立功表现。包括但不限于当事人揭发市场监管领域重大违法行为或者提供查处市场监管领域其他重大违法行为的关键线索或证据，并经查证属实的。四是有其他依法从轻或者减轻处罚的情节或者事由。这是兜底条款，适用的前提是“依法”，属于一个引致规定，具体可构成减轻处罚的其他情形有赖于单行法的一一设定。

　　从法律规定来看，上述情节既适用从轻处罚，也适用减轻处罚，那么，在实践中如何选择呢？需要执法人员根据具体情况依照过罚相当原则进行综合判断。

　　《行政处罚法》第二十七条第二款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”前提是须同时满足“违法行为轻微”“及时纠正”以及“没有造成危害后果”3个要件，这是一种非常高的适用门槛。

　　此案中，方林富炒货店作为在杭州范围内经营多年且已产生较高知名度的经营者，其使用绝对化广告用语客观上会对其他经营者的公平竞争产生不利影响，所产生的社会危害性不容忽视。而且其在行政处理过程中及事后虽有所整改，将违法广告语中的“最”字点涂或者涂划后改为“真”字，但“最”字仍然清晰可辨，整改并不彻底。由此可见，当事人不符合《行政处罚法》第二十七条第二款所规定的“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”之情形，对其实施的广告违法行为予以行政处罚仍有必要。

　　在受到市场监管部门的调查后，方林富炒货店整改并不彻底，这种敷衍改正的行为显然未能达到“主动消除或者减轻违法行为危害后果”的要求。此外，该店并没有受他人胁迫实施违法行为、配合行政机关查处违法行为有立功表现之情形，《广告法》领域中也未曾规定其他依法予以减轻处罚的情形。这也是西湖区市场监管局坚持对当事人处罚二十万元的重要原因之一。一审法院认为二十万元罚款明显不当并改判十万元的理由是“原告的案涉违法行为情节较为轻微，社会危害性较小”。这一理由并不是《行政处罚法》第二十七条第一款规定的法定从轻处罚和减轻处罚的情节和事由，所以，一审法院、二审法院、再审法院虽然在判决书中都提及了《行政处罚法》第二十七条第一款的规定，但最终均未援引该条款作为减轻处罚的裁判依据，而是直接根据《行政诉讼法》第七十七条第一款之规定，以行政处罚明显不当为由判决变更。

　　六、多措并举确保行政裁量的合理性。《行政处罚法》第二十七条规定的情形有限，存在着较大的解释空间。而对于执法机关而言，一旦依据存在不确定性的规定对使用了绝对化广告用语的当事人减轻或者不予处罚，有被法院判决败诉甚至被有关机关追责的潜在风险，由此导致行政执法机关在适用该款规定时会显得比较谨慎。有必要采取措施，既要防止行政裁量权的滥用，也要指导、帮助行政机关准确适用。

　　一是通过正当程序保障行政裁量的合理性。行政处罚的集体决策、听证、复议、诉讼等一系列程序即是为此而设。

　　二是行政裁量要说明理由。说明裁量理由，一方面有助于执法人员对裁量结果的适当性建立内心确认，减少裁量“黑箱”现象；另一方面有助于相关机关审查裁量结果是否适当。

　　三是制定行政裁量基准和指导意见。明确的行政裁量基准和指导意见，有助于统一执法标准，减少随意性，方便基础执法机关使用。2020年1月3日，市场监管总局发布了《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》，在“移植”了《行政处罚法》第二十七条第一款“应当依法从轻或者减轻行政处罚”规定的基础上，《指导意见》又规定了《行政处罚法》所没有的“可以依法从轻或者减轻行政处罚”的七种情形，其中就包括本案法院所认定的减轻处罚理由“违法行为轻微，社会危害性较小”。这基本反映了基层执法人员近年来的呼声和要求，为解决基层执法中纠结不已的“起罚点过高”问题提供了可操作性较强的依据。各地市场监管部门也都对广告执法特别是绝对化广告用语禁令执法出台了大量指导意见，使得执法活动逐渐规范。

□何茂斌