再论工商行政执法自由裁量权的控制

　　——从法制员制度创新说起

　　潘杰   杭州市高新区（滨江）市场监督管理局

　　工商行政执法适用的法律法规数量众多，涉及的自由裁量权难以计数，有效控制自由裁量权对于维护市场经济秩序、打击经济违法行为具有重要意义。如何控制自由裁量权始终是工商行政执法的热门话题，关于自由裁量权的涵义、存在的问题、控制之必要性等内容，学术界已有诸多论述，本文不再赘言，仅就如何有效规范作深入探讨。

　　关于如何控制自由裁量权，纵观当前主流观点，主要有以下几种观点：

　　一是立法控制说。认为应从立法层面对其源头加以控制，如增加立法的精准性和可操作性，减少自由裁量幅度，及时清理不合时宜之条文，加强程序性立法等。原因有四个：一是当前法律法规中诸如“情节较轻”、“情节较重”等模糊或不确定的法律概念过多；二是部分法律法规规定的自由裁量过于宽泛、幅度过大，如对于虚假宣传的处罚，《反不正当竞争法》规定的罚款幅度是1万元至20万元，不利于自由裁量权的控制。三是法律法规规定与现实脱节，如《无照经营查处取缔办法》中有一类行为是无需取得前置许可即可经营的项目，如销售服装，对该行为再适用该办法查处就显得过于牵强。四是行政程序立法缺失。

　　二是司法控制说。认为司法审查应做合理性审查，而不应仅仅局限于合法性审查，同时，要通过司法解释对“滥用职权”和“显示公平”作合理界定以利于操作。原因有两个：一是当前行政诉讼中的司法审查仅作合法性审查，不涉及合理性审查。二是司法审查仅对“滥用职权”和“显示公平”作撤销或变更，可操作性不强。

　　三是行政控制说。认为应完善工商内部案件审查制度，充分发挥案件审查员的作用。原因有两个：一是案件审查重合法轻合理，由于案件审查员未参与案件调查过程，自由裁量信息有限，无法就合理性作出裁量。二是行政听证程序少之又少，实践中，工商执法调查取证过程往往是执法人员和当事人之间博弈的过程，一般不会走到听证程序。

　　四是其他控制说。认为应充分发挥纪检监察、新闻媒体等第三方机构对于行政执法的监督作用，作为常规监督的有益补充。

　　控权理论由来已久，因为权力有其自我膨胀和扩张的特性，如控制不当将存在滥用和寻租的可能，自由裁量权作为行政执法部门的权力当然也不例外。上述四种观点是当前自由裁量权控制理论的主流，但任何一种观点均不足以控制纷繁复杂的自由裁量权，“将权力关进笼子里”并非易事，需要借助于多种力量从不同角度来尽加以控制，一定是相辅相成的。就外部控制而言，包括立法、司法、纪检监察和新闻媒体等手段，本文不具体展开，应将行政执法部门的内部控制作为重中之重，因此，本文选取内部控制之要点即案件审查制度作深入探讨。

　　党的十八大以来，工商行政执法环境发生了重大改变：一是工商登记制度改革引发的系列改革，如前置改后置、年报制度、信用信息公示制度改革等；二是食品监管改革引发的系列改革，如部分地方取消省以下垂直管理划归地方政府管理、食品药品和质检等多局合一等。对于控制工商行政执法自由裁量权而言，上述改革的目的归根到底是为了控权。特别需要指出的是，在服务性政府建设不断深入的大环境下，提升行政服务水平是价值取向，但依法维护市场经济秩序仍然是工商行政管理第一要务，两者应有合理界限，工商行政执法应立足于此方可以不变应万变。

　　笔者在基层从事执法办案工作多年，期间兼任公职律师，结合执法经验和行政法相关理论，笔者认为工商行政执法自由裁量权的控制应建立以法制员为核心、调查员为主导的新模型。对于法制员职责的一般理解是，对已调查终结尚未作出处罚决定的案件从事实、证据、程序、裁量等方面作出核审，以提升行政执法的合法性，降低行政复议和行政诉讼发生的可能性。目前，各级工商行政管理机关及其派出机构均设有法制部门，并配有人数不等的法制员。在新模型下，以基层县区级工商局为例，根据需要从全局挑选数名经验丰富、业务精通的执法人员组成案件核审部门，委任其担任法制员，各办案机构不再另设法制员。办案人员仅仅负责案件的立案和调查，不再负责行政处罚决定的作出和实施，案件调查终结报告作出后提交案件核审部门，由案件核审部门将案件随机分配给法制员，并由法制员综合调查终结报告、当事人的陈述申辩理由和相关证据，依法对案件作出行政处罚决定。需要特别指出的是，案件核审部门除了一名专职核审员外，其他法制员可以是兼职的，在没有核审任务时，可以从事其他执法工作，人员可以根据需要增加或减少，具有一定机动性。所有执法人员在具体个案中均有可能是案件的调查人员，也有可能是另一个案行政处罚的最终决定者。

　　以法制员为核心、调查员为主导的行政控制新模型，符合权力制衡原则，也是程序控制模型的一种，将有助于控制自由裁量权。正如王锡梓教授所说：“裁量权的存在，在很大程度上就是源于现实情景的不可预测性，无论是规则控制还是原则指导，在面对复杂的多元的不可预测的社会情势时都可能捉襟见肘，于是，程序控制成为控制自由裁量权的重要手段”。   

　　这一行政控制新模型的优点是显而易见的。首先，将调查权和处罚权相分离，在一定程度上可以避免先入为主导致对当事人作出畸轻畸重的处罚。其次，法制员作为行政处罚的决定者将变得相对中立，能够听到调查者和当事人双方的声音，形成相对制衡。再者，法制员身份的独立性和随机性，与调查员之间形成相互掣肘和平衡。再次，法制员法律素养较高，能做出比较合理的自由裁量权选择。最后，调查权和处罚权的相互分离，还将有利于形成良好的办案学习和交流制度。

　　当然，行政控制新模型将会使办案程序变得更为繁杂、办案效率将会有所下降，但效率与公平正义历来都不是并行不悖的，在确保公平正义前提下的效率才具有实质意义，如何有效平衡两者关系就显得尤为重要。因此，新行政控制模型的有效运转需要具备一定的前提条件：一是保持法制员队伍的相对独立性。法制员是独立于调查员和当事人的第三方，为了确保行政处罚决定权的有效实施，应当赋予其一定的独立自主权，以避免与具体办案机构存在过多的利益牵扯。二是确保法制员队伍的整体素质。法制员的专业素质决定着案件定性是否准确，决定着自由裁量是否合理。应设定定期选拔、淘汰和奖励机制，制定合理的考核评价机制，并形成良好的培训制度，以利于法制员队伍的不断更新。三是合理界定调查员和法制员的责任。调查员和法制员共同配合完成整个行政处罚过程，为防止出现问题时相互推诿、扯皮，办案机关应当制定相关制度以明确两者责任，调查员对其调查取证环节负责，法制员对在此基础上作出的行政处罚决定负责。