论行政处罚自由裁量权的规制
何书中 上海市工商局检查总队
摘要：法治工商建设需要强化执法监督，特别是对行政处罚自由裁量权行使的监督。行政处罚自由裁量权在工商行政执法实践中存在着被滥用的情形，如何保证实现个案正义与规范权力行使相得益彰，是摆在每个工商行政执法人员面前的现实课题。在厘清行政处罚自由裁量权概念及类型的基础上，分析其在实践中被滥用的诸种原因，进而结合上海工商的相关实践提出相应的规制对策。
关键词：行政处罚 自由裁量权 规制 对策
十八届四中全会提出，要全面推进依法治国，建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。作为工商部门而言，就是要依法履职、依法执法，维护社会主义市场经济秩序的正常运行，即建设法治工商。在法治工商建设过程中，工商部门应当保证权力得到正确行使，将权力关进制度的笼子，抑制住权力被滥用的冲动。因此，执法过程必须要受到监督，这也是推进依法行政、防范执法风险的重要保障。执法监督中最重要的是对行政执法自由裁量权的监督。行政的生命力在于裁量。自由裁量权的存在是为了实现最大限度上的个案正义。然而，自由裁量权是一柄双刃剑，它在实现个案正义的同时也存在着被滥用的可能，伤害到公平正义。在各项行政执法自由裁量权中，行政处罚自由裁量权是对相对人侵益性最为明显的。如何能够将行政处罚自由裁量权这柄双刃剑用好，做到实现个案正义与规范权力行使相得益彰，是摆在每个工商行政执法人员面前的现实课题。本文即是在结合行政处罚自由裁量权理论与上海市工商部门规范行政处罚自由裁量权实践的基础上对如何规制行政处罚自由裁量权所作的一个探讨。
一、行政处罚自由裁量权的概念及类型
行政处罚自由裁量权是指行政机关及其工作人员在对相对人进行处罚时具有根据案件的事实、性质、情节及社会危害程度等相关因素决定处罚轻重的权力，这种权力使得行政机关及其工作人员能够在法律法规规定的幅度、范围内有一定的选择余地。行政处罚是行政执法的重要手段，行政处罚自由裁量权能否正确行使，直接影响到法律、法规和规章是否能够有效实施。其类型主要分为以下六种：在行政处罚幅度内的自由裁量权、选择行为方式的自由裁量权、何时作出行政处罚的自由裁量权、对事实性质认定的自由裁量权、对情节轻重认定的自由裁量权、决定是否执行的自由裁量权。
二、行政处罚自由裁量权被滥用的原因
行政处罚自由裁量权在工商执法实践中存在着被滥用的情形，出现了“同案异罚”、“执法不公”等现象，使得政府公信力和法律的尊严在相对人心中大打折扣。之所以会出现行政处罚自由裁量权被滥用的现象，笔者认为有以下几个原因：
（一）法律法规不健全
早在2006年国家工商总局梳理了与工商行政管理有关的现行有效法律法规规章就已经多达458件，执法依据不可谓不多。然而，这其中的一些法律法规对行政处罚自由裁量权的授予并不科学与规范，相关的弹性幅度和范围过大，自由裁量权依据弹性用语缺乏明确的适用标准，处罚方式和种类规定亦不科学，处罚方法的选择上过于宽泛。举例而言，同一违法行为可能既违反了《反不正当竞争法》同时又违反了《广告法》，然而这两部法律对于这一违法行为规定的处罚力度却大相径庭，这就给了行政执法人员巨大的裁量空间。另外，作为规范行政行为的基本法——行政程序法至今没有出台。行政程序法是控制公共权力滥用、规范和简化行政程序、提高行政效率的根本大法。因此，相关立法部门应当加快行政程序法的立法进程，争取早日出台。
（二）缺乏实际操作细化规定
法律的权威在于实施，法律的生命力也在于实施。一项法律法规要得以实施必然要具有切实可行的操作性，而自由裁量权的精髓恰恰是赋予行政机关及其工作人员在规定幅度、范围内自行选择。有时这种选择却使得执法人员无所适从，不知该如何选择，从而出现了自由裁量权恣意行使的现象。因此，相关部门应当在实践基础之上进一步制定方便执法人员操作的细则、指南、基准等，这样不仅可以对行政处罚自由裁量权进行限缩，而且便于执法人员在细化规定内进行选择与操作。
（三）缺乏典型案例参照
在工商行政执法实践中，经常会出现同种案件类型，即案件的违法事实、性质、情节及社会危害性等方面基本相同。如果这些案件处理结果基本相同，行政相对人一般不会提出异议。如果这些案件处理结果截然不同，很容易会引起当事人的反抗。“同案异罚”情形很可能涉及到执法人员滥用行政处罚自由裁量权问题。如果国家工商总局能够定期发布一些典型指导性案例并确定这些指导性案例的参照效力，无疑能够对“同案异罚”起到良好的规范效果。
（四）行政处罚信息不透明
在对行政相对人作出行政处罚后，通常是只有行政相对人能够拿到行政处罚决定书，与此案无关的当事人并不知悉行政处罚的具体内容。行政处罚信息对公众来说并不公开、透明，行政处罚决定书没有在一定的公示平台上进行公示，相同情形或者相同类型的其他相对人不能够进行对比，不了解其处罚结果是否合理。这同样是行政处罚自由裁量权被滥用的一个原因。
（五）执法人员素质参差不齐
徒法不足以自行。行政处罚自由裁量权要得到规范地行使一方面是依靠法律法规的健全与制度的完善，另一方面是要依靠执法人员正确地实施。之所以在实践中出现了行政处罚自由裁量权被滥用的现象，是因为部分执法人员法律意识和廉洁意识淡薄，丧失了工商执法人员的基本能力与操守。
三、规制行政处罚自由裁量权的对策
（一）完善相应的法律法规
完善相应的法律法规可以从以下两个方面着手：一方面，在对现行工商执法依据的全部法律法规检视的基础之上，一是要对行政处罚自由裁量权规范还存空白的部分尽快立法；二是要对已经过时的法律法规规章及规范性文件等及时清理，包括立、改、废；三是要对相关法律法规之间存在竞合或是抵触的情形进行解释或是确定适用规则。另一方面，全国人大应当加速推进行政程序法的立法进程，尽快制定统一的《行政程序法》，完善行政主体实施行政行为的方式、过程、步骤、时限等，进一步规范行政处罚自由裁量权。
（二）制定行政处罚裁量基准
2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》要求“行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰”，2006年中共中央办公厅、国务院办公厅联合下发的《关于预防和化解行政争议 健全行政争议解决机制的意见》明确提出“对行政机关的行政裁量权进行细化、量化和规范，防止滥用行政裁量权”， 2008年《国务院关于加强市县依法行政的决定》直接提出“建立行政裁量标准制度”。行政裁量基准的制定对于规制行政处罚自由裁量权大有裨益。美国行政法学者戴维斯在《裁量正义》一书中认为，通过推动行政机关制定广泛的行政规则限制裁量行使依旧不失为一种理想主义的选择。
上海市已于去年出台了《关于本市建立行政处罚裁量基准制度的指导意见》，从行政处罚裁量基准的含义和模式、制定行政处罚裁量基准的原则、建立行政处罚裁量基准的要求等几方面对各部门建立行政处罚裁量基准制度提出了要求。上海市工商局也已经根据相关要求公布了关于不正当竞争类违法行为行政处罚裁量基准、关于违反《产品质量法》行政处罚裁量基准等方面的裁量基准。结合上海市建立行政处罚裁量基准的实践，笔者认为制定裁量基准过程中应当注意以下三点：一是制定时遵循合法性原则、比例原则、可操作性原则；二是制定过程要公开，征求、听取一线执法人员和相对人的意见，邀请专家参与起草与论证，最终裁量基准应当在媒体、网站、报刊（公报）等平台上公布，让相对人知悉相关情况；三是建立裁量基准后评估制度，行政处罚裁量基准在实践中运用之后及时跟进，对于出现的不足及时总结评价与追踪修订。
（三）建立行政执法案例指导制度
案例指导制度由来已久，但大多集中在司法领域。为了规范自由裁量权，避免“同案异罚”现象的发生，各地相继开始建立了行政执法案例指导制度。其中湖南省不仅以政府规章的形式出台了具体的《湖南省行政执法案例指导办法》，而且发布了上百个行政执法指导案例。我国虽是制定法国家，具有制定法的体系完备、规定明确、逻辑自恰等优点，但仍然具有一定的局限性。法学家萨维尼曾言，“法律自公布之日起，即逐渐与时代脱节”。建立行政执法案例指导制度恰好能够弥补了这一局限，使得法律法规能够与时代变化相符。目前，工商机关正在进行机构改革，取消垂直管理，从以“条”为主的管理体制转变为以“块”为主的管理体制。这样以来，上级工商机关对于下级工商机关的约束力明显减弱，执法上的一致性亦有可能减弱。因此，更有必要建立行政执法案例指导制度并明确其“应当参照”的效力，保证行政处罚自由裁量权行使的正确性与统一性。鉴于司法领域是由最高人民法院发布指导性案例，具有很强的指导效力。在执法领域应当由国家工商总局遴选指导性案例并予以发布，增加指导性案例的约束力。
（四）严格执行行政处罚信息公示制度
国家工商总局于今年8月19日第71号令公布了《工商行政管理行政处罚信息公示暂行规定》，这对于规范行政处罚自由裁量权的行使是一项重要举措。各地工商机关应当按照规定要求严格执行行政处罚信息公示制度，建立健全相关的公示平台并保证行政处罚信息合法、客观、及时、规范地公布。在公示行政处罚信息时，工商机关应当删除涉及商业秘密的内容和自然人隐私的相关内容，避免侵犯相对人权益，引起不必要的争议。为了做好行政处罚信息公示工作，健全行政处罚信息公示制度，提高执法透明度、规范度和公信力，上海市工商局已经公布了《上海市工商行政管理局行政处罚信息公示实施办法》。
（五）提升执法人员的执法素质
抑制执法人员滥用行政处罚自由裁量权冲动的源头是要提升执法人员的执法素质。一是要提高执法人员的思想认识，认识到行政执法的严肃性与神圣性，增强角色意识、法律意识、廉洁意识。这一方面需要执法人员自身具有自觉、自律意识，主动学习、洁身自好，另一方面需要单位加强教育培训与考核，通过外力迫使执法人员不断提升自身素质与执法水准。二是要加大问责惩戒力度，对于滥用行政处罚自由裁量权的执法人员绝不姑息，该给予行政处分的给予行政处分，涉及犯罪的依法移交司法机关。
参考文献：
[美]肯尼斯卡尔普戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，商务印书馆2009年版。
[英]卡罗尔哈洛、理查德罗林斯：《法律与行政》（上），杨伟东等译，商务印书馆2004年版。
[美]理查德斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版。
余凌云：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社2013年第3版。
杨建顺：《行政裁量的运作及其监督》，载《法学研究》2004年第1期。
周佑勇：《行政裁量的治理》，载《法学研究》2007年第2期。