在绝对化用语禁令的规定上，2015年修订的《广告法》在行为界定方面并无变化，只是相比较而言，处罚更为严厉一些，法律责任总体有所加重。相比1994年《广告法》以广告费用为基数计算罚款额的规定，2015年《广告法》大幅提升对使用绝对化广告用语行为的起罚点。一个“最”字最少罚20万元，人们一时闻“最”色变。高额处罚可以增强对广告违法行为的震慑力，但也存在“过罚不相当”问题。

　　新《广告法》实施不久发生的“方林富炒货店”案之所以引起强烈社会反响，其原因也在于此。此案发生时，新《广告法》刚刚出台，相关的裁量基准尚未明确。尽管执法人员普遍觉得存在过罚不当的问题，但对于基层行政机关而言，直接面对现实的违法行为，涉及具体法律条文的运用，在法律规定的20万元以上100万元以下的宽泛幅度内，如何合理地在幅度内甚至是突破幅度量罚成为现实问题。当缺乏裁量基准时，面对大量现实的复杂案件，行政机关往往在“越雷池”和“求安稳”之间挣扎。

　　本案中，杭州市西湖区市场监管局在作出20万元行政处罚决定时，对于广告受众、影响范围、危害后果等相关情节作了考虑，但认为并不满足《行政处罚法》第二十七条对应当减轻、不予处罚情形，最终依据《杭州市规范行政处罚自由裁量权的规定》第九条、第十四条的规定，选择在幅度内最轻的处罚。但法院审理后认为，案件违法行为情节较为轻微，社会危害性较小，对此处以20万元罚款,在处罚数额的裁量上存在明显不当，根据此案具体情况，将罚款数额变更为10万元。

　　此案历时5年，历经处罚、复议、一审、二审、再审，基本穷尽一起行政处罚案件的法律程序。该案涉案事实没有太多争议，复议、一审、二审、再审的争议也主要集中在处罚裁量的适当性方面。通过分析此案，可以对执法人员在量罚时如何适当裁量可提供有益的启示。

　　一、依照《广告法》作出行政处罚时要遵循《行政处罚法》的有关规定，避免法律适用机械化。杭州市中级人民法院在二审判决书中指出，《行政处罚法》确定实施行政处罚应当遵循的一些基本原则和制度，应为相关行政机关在各该行政管理领域实施行政处罚时遵循适用。对于广告违法行为的处罚，国家制定了《广告法》。在对广告违法行为实施行政处罚时，两者既是一般法和特别法的关系，也是基本法和普通法的关系。行政机关应当首先适用《广告法》的相关规定，但同时遵循《行政处罚法》确定的基本原则和制度。

　　具体到此案，《广告法》第五十七条规定该种广告违法行为的一般情形和情节严重情形，没有明确规定从轻、减轻或者不予行政处罚的情形，正是因为《行政处罚法》第四条、第五条、第二十七条的规定可以填补空白。在对广告违法行为实施行政处罚时，除适用《广告法》的具体规定确定处罚种类及幅度以外，还应当遵循《行政处罚法》确定的基本适用准则和制度，综合全案事实考量是否存在从轻、减轻或者不予行政处罚等情形。但在执法实践中，由于《行政处罚法》第二十七条对应当从轻、减轻、不予处罚情形的规定比较原则和抽象，且上级机关对上述情形未作具体划分，导致一些基层执法机关心存顾虑，为规避履职风险，不敢依法认定并予以减轻处罚或不予处罚，而是机械地按照《广告法》第五十七条规定实施处罚，客观上造成行政处罚“过罚不相当”“合法不够合理”。

　　二、作出行政处罚时要全面查明案件全部相关事实，避免事实认定片面化。除查明基本的违法事实外，还应当根据《行政处罚法》第二十七条的规定，查明当事人是否存在依法应当从重、从轻、减轻或者不予行政处罚的法定情形，然后根据查明的事实处理，这是《行政处罚法》第四条第二款确立的过罚相当原则的内在要求。行政机关如不查明和考虑个案具体情况，认为一旦认定为违法必然符合一般以上情形，进而简单而不作区分地适用《广告法》的相关规定作出处罚，也属于对行政裁量权的不当行使。

　　具体到此案，杭州市中级人民法院在二审判决书中指出，西湖区市场监管局在对当事人的广告违法行为作出处罚时，除查明基本违法事实之外，以下因素也应予以查明并纳入考虑：第一，关于涉案违法广告行为时间跨度等具体事实。第二，关于涉案违法广告行为的社会危害性。第三，关于当事人的主观过错及认错态度等。

　　三、作出行政处罚时要综合考虑涉案违法行为的情节和后果进行裁量，避免裁量过程简单化。综合裁量原则是指执法部门在实施行政处罚时，综合考虑违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等个案情况，兼顾地区经济社会发展水平、当事人主客观情况等相关因素，决定是否给予行政处罚、给予行政处罚的种类和幅度的权限，实现法律效果、社会效果、政治效果的统一。在查处广告违法行为时，应结合违法广告的持续时间、发布媒介、广告受众、广告费用、相关产品的交易数量和交易金额、整改情况等违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等予以综合考量认定。比如注意区分发布媒介进行裁量，广播、电视、报纸、期刊、大型门户网站等大众传播媒介由于主体身份特殊性和社会受众的广泛性，所发布的违法广告往往影响面较广、社会危害程度相对较大；在自有经营场所发布的违法广告受众面较窄，影响范围较小，社会危害程度较轻。还要注意区分违法广告所发布时间的长短进行裁量，一般情况下同一广告发布时间长的，往往比发布时间短的社会危害程度更大。

　　在此案中，浙江省高院在再审行政裁定书中指出，作出行政处罚时应当将以下因素予以查明并纳入考量：第一，案涉部分广告违法行为持续时间并不长，且主要在经营场所内外及包装袋上展示，与通过电视、网络等大众传媒发布广告相比，此种方式受众范围较小。第二，案涉违法广告所介绍的店铺和商品，是大众所熟知的炒货店及其推销的炒货，不需要借助专业知识便可作出判断，对消费者的误导程度相对有限。第三，当事人的主观过错及认错态度。在西湖区市场监管局听证过程中，当事人已有认错表示，西湖区市场监管局适用《杭州市规范行政处罚自由裁量权的规定》第九条，决定从轻处罚时，也认定当事人存在未曾发生过相同违法行为且主动中止违法行为的情形。由此可见，当事人实施的广告活动虽有社会危害性但并不严重，应当遵循《行政处罚法》规定的实施行政处罚应当与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，按照处罚与教育相结合原则，在依法给予行政处罚的同时，综合全案情形予以减轻处罚。西湖区市场监管局查明此案基本事实，也查明前述部分因素并纳入了裁量考虑范围，但对当事人违法行为之社会危害性、整改情况等具体问题缺乏深入调查，未能全面查明及综合考虑案涉全部因素，由此作出的行政处罚决定量罚有些不当。

□何茂斌