近日，市场监管总局发布了《市场监督管理行政执法电子数据取证暂行规定》（以下简称《暂行规定》）。从文本上看，《暂行规定》体现了我国行政执法领域电子证据规则建设领域的重要创新，并结合市场监管行政执法的实际情况作出了适应性的调整。
《暂行规定》的三大创新
当前，我国电子证据立法主要集中在刑事和民事两大领域，而行政法领域则属于待发展领域。《暂行规定》加速推进行政执法电子证据取证的规范化进程，缩小了同先进领域的差距。
平台取证被首次确认。为应对共享经济、网络购物、移动支付等新业态的快速发展，市场监管部门在实践中积极探索取证平台的搭建，如浙江省“市监宝”、福建省漳州市“公捷在线取证平台”等。电子数据取证平台通过搭建数字化平台，实现了监测取证环境的智能化、取证操作的一键化以及全流程的自动存证等功能，极大地提升了电子数据取证工作效率和准确性。这些取证平台作为电子数据取证手段的地位需要得到制度承认。为了弥补这一制度空白，《暂行规定》在第二十六条中创新性地将“电子取证存证平台在线收集、固定电子数据”纳入了网络在线提取的方式。这一规定的出台，不仅与全国市场监管工作会议上提出的“不断提升市场监管标准化、规范化、数字化水平”的要求高度契合，也标志着行政执法取证方式迈向了智能化、高效化的新阶段。
监测记录被纳入作证。在新技术发展下，不正当竞争、价格欺诈、虚假宣传、侵权假冒、个人信息泄露等破坏市场秩序、侵害消费者权益的违法行为层出不穷，这些违法当事人往往利用信息技术手段隐蔽操作。市场监管部门经常需要开展网络监测活动，以捕捉和记录这些违法行为。在此过程中，技术监测记录资料成为市场监管部门行政执法的重要依据，能够为案件的查处提供有力支持。正是基于这样的背景和需求，《暂行规定》在第二十四条中明确将“网络违法行为的技术监测记录资料”列为实施行政执法的电子数据证据。需要说明的是，“技术监测记录资料”在《互联网广告管理办法》《药品网络销售监督管理办法》《网络交易监督管理办法》《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》等规范性文件中已有涉及，彰显了市场监管部门在电子数据取证方面的迭代创新。
公证协同被引入试水。市场监管部门在行政执法过程中常面临电子数据取证引发的行政争议问题。为了解决这一问题，多地市场监管部门开始积极探索“行政执法+公证”这一创新模式。该模式将公证环节引入执法过程，通过公证机构对行政执法行为进行全过程跟踪记录，确保执法过程留痕、可回溯管理。然而，在现行法律框架下，《中华人民共和国公证法》并未明确将行政机关等公主体纳入公证申请主体范围。因此，市场监管部门能否委托公证机关开展公证活动在制度层面尚存模糊之处。《暂行规定》在第十三条中“创造”性地增加了委托公证条款，即“市场监管部门可以委托公证机构对电子数据取证过程进行公证。”该规定将助力市场监管部门在电子数据取证中更有效地解决争议问题，提升执法过程的透明度和公信力。
《暂行规定》的三大调整
在《暂行规定》出台之前，现行市场监管法规体系中缺乏电子数据取证相关规定，执法人员办案时主要是参照公安等部门电子数据取证相关规定进行。然而，市场监管部门行政执法活动具有独特实践现状与需求。因此，《暂行规定》需要结合实践情况做出针对性调适。
电子数据范围再明确。虽然现行《行政诉讼法》和《行政处罚法》已把电子数据列为证据形式之一，但并未给出电子数据的明确定义及具体列举。《暂行规定》在第二章第六条中，对电子数据进行了明确的界定，指出电子数据是指“与案件相关，以数字化形式存储、处理、传输，能够证明案件事实的信息”。在此基础上，《暂行规定》借鉴了既有规定中对电子数据种类的列举，首次明确了市场监管部门在行政执法过程中可提取的电子数据种类，包括常见的文档、图片、音视频等电子文件及其属性信息，网络平台发布的信息、用户身份信息、用户行为信息、行为工具信息以及系统运行信息等。值得一提的是，《暂行规定》特别将“各类网络应用服务中存储的与案件相关的信息文件”列为电子数据的一种亚类型。这是充分考虑了市场监管部门面对平台经济等新产业所带来的复杂违法行为，经常需要从各类网络应用服务中调取证据的特殊情形，而做出的列举。
制作笔录规则再细化。笔录不仅是电子数据取证过程的关键记录，更是行政执法办案中不可或缺的重要依据。然而，电子数据具有易丢失、易篡改、易破坏等特性，一线执法人员在电子数据取证工作中可能因本领恐慌、操作不规范导致电子数据的丢失、破坏，且一些不法经营者为逃避法律责任故意篡改电子数据，这直接影响了笔录作为电子证据来源说明的有效性，损害电子数据的真实性和关联性。因此，有必要对行政执法电子数据取证笔录的制作进行明确的规范。相较于公安等部门电子数据取证相关规定，《暂行规定》在笔录制作方面进行了更为具体和深入的规范。具体而言，《暂行规定》涵盖了电子数据收集提取、查封扣押、检查分析等不同情形下的笔录制作要求。同时，针对各种特定情况明确列举了笔录应包含的关键内容要素。值得注意的是，考虑到网络在线提取电子数据时网络环境的复杂性和多变性，《暂行规定》特别强调在笔录中应详细记录网络地址、存储路径、路由路径等关键信息。这一举措旨在确保电子数据的真实性和完整性，为市场监管部门提供更加可靠和有效的证据支持。
取证人数场景再限定。通常情况下，电子数据取证活动要求至少有两名取证主体参与，这是为了确保取证过程的合法性和客观性。然而，这种取证主体的数量要求，不太符合行政执法实践情况及现实需要。电子数据取证的方式多样，且涉及不同的取证阶段。例如，在对硬盘、U盘等电子数据载体进行取证时，需要先实施查封扣押等取得性措施，随后再进行数据提取和分析。但也有一些电子数据取证行为，如网络在线提取则无需取得原始载体，而是直接通过平台提取数据。就后一种情形而言，同步录音录像技术可以替代两名主体参与取证达到监督取证客观合法的效果。同时，对于一些特定情形中取证主体数量不做要求，也在一定程度上缓解了基层行政执法人员不足的压力。基于这些考虑，《暂行规定》在第八条中进行了一定调整，将“两名以上具备行政执法资格的人员”进行取证的要求限定于“现场收集、提取电子数据”的情形。也就是说，现场收集提取电子数据在人数上有明确要求，但对于网络在线提取等特殊情形则不作此类要求。这样的规定更加符合行政执法实践的需要，体现了电子数据取证的灵活性和高效性。
习近平总书记强调：“法治是最好的营商环境”。《暂行规定》的出台不仅标志着行政执法环节规范化取得重要进展，更是营商环境的法治化建设的有力举措。《暂行规定》针对行政执法中的创新与调整，无疑将为行政执法质效提升提供了保障作用。关于其在未来如何改变实务，不妨拭目以待。（中国人民大学法学院教授、博士生导师 刘品新）