2022年修正的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）在第十八条关于禁止纵向垄断协议的规定中新增第三款：“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止”。也就是说，当满足一定条件时——比如经营者的市场份额较低——推定上下游所签订的协议不会对相关市场产生显著的排除、限制竞争效果，因而不予禁止；换言之，签署这样的协议是合法的、安全的。故而，这一规定也被形象地称之为“安全港”规则。

上述第十八条第三款的规定较为原则，法律授权国家市场监督管理总局作为反垄断执法机构规定具体的适用条件，《禁止垄断协议规定》（以下简称《规定》）在第十七、十八、十九条就此进行了补充和完善。

一、我国反垄断法“安全港”规则的性质与立法目标

“安全港”本意指在特定时间或条件下，特定船舶可安全到达、使用和驶离，能够免遭风险的港口。法律制度对其引申为设置对某些行为并不违法的条款，从而起到为法律主体的特定行为提供免遭法律制裁的空间的作用。

首先，“安全港”规则并非反垄断法领域独有的规则，在知识产权法、证券法、税法、民法等诸多法律领域也有着相似的规定。例如，知识产权法领域中的“避风港”规则，证券法领域有关虚假陈述的认定规则等。其次，在反垄断法领域“安全港”规则也有相应的立法实践，例如美国司法部与美国联邦贸易委员会颁布的《竞争者间合作反垄断指南》等一系列反垄断指南中，不同程度地设置了安全区规则（safety zone），涉及经营者集中、垄断协议等行为。欧盟竞争法基于《欧盟运行条约》101条第1款与第3款形成了不同类型的“安全港”规则：例如适用于横向协议与纵向协议的《非重要协议通告》；适用于纵向协议的《纵向协议集体豁免条例》；适用于特定协议的《研发协议集体豁免条例》等。再次，我国既有反垄断实践也出现了“安全港”规则。例如《关于知识产权领域的反垄断指南》尝试对“安全港”规则进行细化规定。

可见，“安全港”规则在不同部门法中的意涵、性质和功能不尽相同，并无定论。“安全港”规则不仅有着特定的立法背景和法律实施环境，且呈现差异化、多样态的规则形式。但总体而言，“安全港”规则在价值理念上具有内在一致性，即软化特定法律规范的刚性约束，为相关主体提供行为自由空间或法律适用的回旋余地，同时促使执法部门将执法资源聚焦于具有显著负面影响的违法行为。

我国反垄断法在纵向垄断协议下设置“安全港”规则，兼具双重效能：对经营者而言，能起到风险识别的作用，帮助其降低法律合规成本，稳定经营预期；对管理者而言，能实现行为筛选的效果，通过“抓大放小”，降低执法成本，提升执法效能。

二、我国反垄断法“安全港”规则的适用范围与逻辑

首先，就体系解释而言，我国反垄断法第十八条下的“安全港”规则仅适用于纵向垄断协议，排除了横向垄断协议的适用空间。申言之，可以适用于纵向价格协议或者纵向非价格协议。因此，即便是第十八条所列举的转售价格维持等被欧盟竞争法视为“核心限制”的协议仍可获得“安全港”抗辩，这与欧盟和美国等国家或地区的“安全港”规则并不相同。

由于“其他垄断协议”的认定需要反垄断执法机构综合考量相关事实、竞争状况等条件，对此可首先根据“安全港”规则由经营者对其在相关市场的市场份额进行证明，进而由反垄断执法机构对相关协议、决定或者其他协同行为进行初步推定。

对于转售价格维持协议适用“安全港”规则，一方面不必过分担忧其可能引发的规制失灵（错放）问题，反垄断法不可能一劳永逸地解决竞争风险，归根结底还需要充分发挥市场机制自身的调节作用。另一方面，鉴于转售价格维持协议的竞争效果存在激烈争议，对其适用“安全港”规则应格外审慎。若以市场份额为标准，则应适度降低转售价格维持协议“安全港”的阈值，防止具有排除、限制竞争效果的协议逃脱监管。

三、我国反垄断法“安全港”规则的标准设置

我国垄断协议“安全港”规则采用“市场份额+其他条件”的形式。具体来说有以下几个方面值得关注：

首先，垄断协议“安全港”规则设置了市场份额、营业额双标准。从域外的立法来看，垄断协议“安全港”主要以市场份额为一般标准，这是因为市场份额能够直接体现经营者市场力量，在多数情况下具有稳定性和可操作性。与此同时，市场份额标准并不总是、完全地反映市场力量，并且市场份额的计算在实践中也存在不确定性。因此，在市场份额标准的基础上，增加了如营业额标准，此举具有一定的必要性和合理性，也符合反垄断法中所规定的由国务院反垄断执法机构规定的“其他条件”。

第二，在综合借鉴欧美域外经验与我国既往做法的基础上，对纵向协议“安全港”的市场份额进行梯度设置，针对不同类型的纵向协议，根据其可能产生的竞争损害程度大小，分别设定相应的市场份额阈值，以体现执法尺度宽严差异。一是针对《反垄断法》第十八条第一款第一项、第二项规定的固定或者限定转售价格的纵向协议，适用“安全港”规则的市场份额上限是5%，营业额上限是1亿元，二者是“并且”的关系，即必须同时满足两个标准之下才可能适用“安全港”规则。二是针对第三项规定的其他类型纵向协议（即非价格纵向协议），市场份额的上限是15%，并且不考虑营业额。由此可见，涉及价格的纵向协议垄断风险高，因此“安全港”认定严格，“安全港”的范围相对要小，这符合制度的基本逻辑。三是“安全港”市场份额标准的设置还应考量不同行业领域的差异，因此在《规定》第十七条第四款对特定行业、领域或者特定类型的纵向非价格协议预留了专门规定的空间，并明确作为特殊情形适用“特殊优先于一般”的法律规则。

第三，对是否满足“安全港”的要求进行判断时，需要考察垄断协议期间的数据，这是一个时段的概念，而非一个时点。首先，应以自然年度为单位，计算经营者的市场份额和营业额。同时，要考虑市场份额的累积效应，即同一相关市场内的多个供应商与下游经销商同时达成并实施协议时，其市场份额和营业额要合并计算。

第四，“安全港”规则的适用采用“申请-审核”的逻辑，即由经营者就案涉纵向协议符合“安全港”规则提供材料以支持其主张，继而由执法机关进行核查。如果经核实可以认定应当适用“安全港”规则，则根据情况不立案或者终止调查。经营者对资料的真实性、完整性承担责任。

四、其他规定

从解释论角度而言，《反垄断法》第十八条第三款“安全港”规则显然与第二十条规定的豁免规则以及第六十八、六十九条规定的适用除外规则存在差异。我国关于垄断协议的分析通常呈现“原则禁止+例外豁免”的模式。而《反垄断法》第十八条第二款进一步明确了“固定向第三人转售商品的价格”与“限定向第三人转售商品的最低价格”两种行为的违法性抗辩规则。

在此基础上，第十八条第三款与第二款分属不同层级，《反垄断法》第十八条第三款“安全港”规则为竞争损害的筛查机制，由于已被当然证明涉案协议无竞争损害效果或竞争损害微小，当事人若能证明其协议行为落入“安全港”则无需进一步作竞争效果抗辩。要特别说明的是，根据《规定》第十九条第一款的规定，虽然符合“安全港”标准，但有证据证明协议具有排除、限制竞争效果的，不适用“安全港”规则。也就是说，以纵向协议是否排除、限制竞争为最终的认定原则。笔者对此有几点认识：一是对于排除、限制竞争效果的理解不能采用绝对化的认识，就客观而言，协议一旦签订，交易相对人就取得了对这一合同的绝对权利，从这个角度来说任何协议都是排他的。此处的排除、限制竞争需从影响竞争秩序的宏观视角出发。二是，根据现行规则，每一年都符合市场份额、营业额双标准是一个较为严格的标准，因此达到“安全港”标准的应当推定合法，特殊情况下才可能违法。三是，此时应当由反垄断执法机构就协议具有排除、限制竞争效果承担证明责任。

“安全港”规则的确立，为纵向垄断协议的认定画出一个相对安全、可预期的合法区域，一定程度上提高了商业模式的灵活性和稳定性，体现出反垄断执法机构的谨慎平衡，有利于节约反垄断执法资源、提升执法效能，能够为经营主体依法经营提供更为透明、可预期的行为指引并降低合规成本。这符合我国激发市场经济发展活力、促进民营经济发展的现实需求，充分体现了宽严相济、科学审慎的反垄断立法理念。

（张晨颖 国务院反垄断反不正当竞争委员会专家咨询组成员，清华大学法学院竞争法研究中心主任、教授）