近日，市场监管总局、商务部发布《中华人民共和国电子商务法（修正草案征求意见稿）》（以下简称《修正草案征求意见稿》）。这是《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）实施近八年来的首次修改。此次修改的一大亮点在于对电子商务平台经营者的概念进行了完善，明确了其他网络服务提供者的责任适用，回应了实践中关于平台要件的争议，同时顺应了网络交易新业态、新模式的发展需要。

一、完善电子商务平台经营者的认定依据，为平台责任规则的正确适用奠定基础

确立电子商务平台经营者的概念及责任，是我国《电子商务法》最为鲜明的特点。然而，由于该定义采用服务事项开放式列举表述方式，并未对电子商务平台的构成要件作出清晰界定，因此这一概念在理解层面一直存在分歧，例如条文所列举的三类服务事项，是需要同时具备还是具有其一即可。这种状况直接导致实践中难以确认某些网络服务提供者是否属于电子商务平台经营者，以及能否适用平台责任规则对其加以规制。

为了进一步明确电子商务平台经营者的认定依据，使电子商务平台的认定范围与其法定义务精准匹配，《修正草案征求意见稿》对《电子商务法》第九条第二款“本法所称的电子商务平台经营者是指在电子商务中为交易双方或多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或多方独立开展交易活动的法人或非法人组织”进行了修改，在“信息发布”后新增列举“订单生成”。近年来，随着行业实践与理论认知的不断深入，关于电商平台构成要件的讨论进一步深化。尽管学界与业界对电商平台的构成要件仍然存在争议，但较为普遍的认知是，能够生成订单形成交易闭环，是区分电商平台与其他网络服务提供者的核心特征，《修正草案征求意见稿》采纳了这一意见，将订单生成功能确立为认定平台构成要件的关键要素之一。

需要说明的是，《修正草案征求意见稿》仍延续了《电子商务法》列举服务事项的平台定义方式，在此基础上，对列举服务事项补充了“订单生成”。这里不能将提供网络经营场所、交易撮合、信息发布、订单生成作为认定电子商务平台的四个并列要件。这是因为《电子商务法》所界定的电子商务平台经营者，并非泛指所有的网络服务提供者，而是对特定网络交易模式下网络服务提供者的描述或概括。从立法时的业态模式来看，主要是针对如淘宝、京东等货架式电商运营模式下的场景。这种网络服务共同的核心特征是，用户可以在特定网络系统发布信息并下单形成交易，系统运营者能够对订单及交易相关事务进行处理管控，这种网络系统即定义为电子商务平台，《电子商务法》据此功能专节设定了电子商务平台经营者的义务。因此，《电子商务法》第九条第二款的规定是对平台基础服务事项的列举，我们不能简单地将上述条文列举的“提供网络经营场所、交易撮合、信息发布”三项服务直接理解为三个构成要件或其中一个构成要件，而应结合基础服务事项和独特功能进行判断。同样，也就不能认为《修正草案征求意见稿》是将平台的构成要件由三要件调整为了四要件或者“四选一”模式。

在构成要件的理解上，信息发布、提供网络空间是网络服务提供者的共同特征。与单纯发布信息的网络空间不同，电子商务平台最核心的功能是撮合交易，撮合交易的必要条件是双边用户，即有交易买家用户和商家入驻。但是，交易撮合是一个相对宽泛的概念，网络用户之间进行交易，网络服务提供者为此提供工具、管理、技术等方面的服务促成交易，这些服务可统称为交易撮合。而只有通过撮合交易生成订单，《电子商务法》中所规定的平台经营者的义务才能全部适用。例如，如果一个网络系统中没有订单生成功能，也就没有交易信息，网络服务提供者也就难以履行交易信息保存、针对交易商品或服务的检查、定点下架管控以及订单履行争议处理等义务。因此，《电子商务法》所界定的“交易撮合”，并非广义的交易撮合，而是特指具备特定功能的“撮合”，即在功能上体现为用户能够在该网络系统中下单并与相对方达成交易，即订单生成。由此可见，订单生成是交易撮合的结果要件，是否具有订单生成功能，是电子商务活动中区分平台与其他网络服务提供者的关键要素。唯有如此，平台的能力或类型与平台责任才能精准匹配。因此，开放双方或多方用户注册入驻，撮合交易生成订单是构成电子商务平台的必备要件。在通常情形下，提供网络经营场所，开放用户和商家入驻，通过交易撮合生成订单功能的互联网平台，应当被认定为电子商务平台。这既包括专门从事电子商务业务的平台，也包括开展电子商务业务场景下，实质具备交易撮合生成订单功能的综合性平台。

二、确立其他网络服务经营者的义务承担规则，适应电子商务新业态发展

近几年来，我国电子商务新业态不断涌现，直播电商、社交电商、小程序电商、聚合平台等新业态和新模式日益广泛应用并深度渗透，成为数字经济中的普遍化业态。许多新业态模式中，其服务内容功能相较于《电子商务法》所定义的电商平台有所区别，有的不具备全部的服务事项。例如，有的网络推广营销系统未能构建完整的交易闭环，用户下单后交易跳转到电商平台成交；有的平台嵌套情形下，上级平台仅接纳二级平台入驻，并不直接吸纳商品销售者或服务提供者入驻等。《电子商务法》规定了电子商务经营者的类型，包括平台经营者、平台内经营者、自建网站经营者、通过其他网络服务销售商品或提供服务的经营者，并系统规定了电子商务平台经营者的责任。但是，当经营者既不是通过平台，也不是自建网站，而是通过其他网络服务开展经营活动时，其他网络服务者承担何种义务，现行法律并未予以明确。实践中，一些网络服务提供者主张其不属于电子商务平台经营者，不承担《电子商务法》规定的义务。在新业态模式下，如果无法将某种网络服务提供者认定为电子商务平台，则在众多新业态场景下的电子商务活动中，相关网络服务提供者的义务与责任面临无法可依的困境。为回应这一问题，《修正草案征求意见稿》专门增加一条规定：“电子商务平台经营者提供网络经营场所、交易撮合、信息发布、订单生成等全部或者部分服务的，应当根据提供的服务类型承担本节规定的相应义务。” 这一规定解决了为电子商务提供相应网络服务的主体无法被认定为电子商务平台时的责任规则缺失问题，使《电子商务法》的适用范围涵盖为电子商务提供相应网络服务的其他主体，从而更好地适应了新业态发展的需求。

三、规定《电子商务法》域外适用的场景，为保护我国境内消费者、经营者权益提供基本保障

《电子商务法》规定：“中华人民共和国境内的电子商务活动适用本法。”然而，电子商务本身具有跨地域、跨国界的特征。2018年全国人民代表大会宪法和法律委员会关于《中华人民共和国电子商务法（草案）》审议结果的报告指出：按照草案相关规定，我国境内的电子商务经营者为消费者从境外采购商品等跨境电子商务活动适用本法。但这一报告意见最终并未体现在正式法律条文中，仅在第二十六条增加了“电子商务经营者从事跨境电子商务，应当遵守进出口监督管理的法律、行政法规和国家有关规定”的规定，并未对跨境电商是否适用《电子商务法》作出规定。上述报告意见本身也并非立法解释。当前实践中，跨境电子商务尤其是跨境零售进口交易电子商务中，产品质量缺陷、虚假宣传、虚构文件假冒境外商品、利用境内外监管差异规避我国法律适用等情形时有发生，在某些环节或领域较为严重，消费者权益保护的有效性面临挑战。为了有效应对这一问题，《修正草案征求意见稿》借鉴《反不正当竞争法》的立法经验，增加了域外适用条款，规定境外电子商务扰乱境内市场秩序，损害境内经营者或者消费者等主体合法权益的，依照本法以及有关法律的规定处理。这一规定为解决跨境电商领域消费者、经营者权益保护问题提供了一般依据。

（作者为北京工商大学法学院教授、北京市法学会电子商务法治研究会会长 吕来明）